Histórico voto do ministro Luís Roberto Barroso

BARROSO: Presidente, em primeiro lugar, eu cumprimento o voto cuidadoso, substancioso, do meu querido amigo e eminente ministro Luis Fux que percorreu, de acordo com a sua visão e a sua percepção dos fatos e do direito, o conjunto de elementos probatórios existentes. Louvo não por formalidade, mas por mérito efetivo, o esforço notável de Sua Excelência. Eu trago voto sob perspectiva um tanto diferente, Presidente, e passo a lê-lo.

Logo no início da minha participação neste julgamento fiz três observações. A primeira foi uma crítica à centralidade do dinheiro no sistema político brasileiro com os custos estratosféricos das campanhas majoritárias e proporcionais.

A segunda, a de que tal sistema, além de seu déficit democrático, era indutor da criminalidade. E penso que tal diagnóstico foi confirmado pela recorrente sucessão de escândalos políticos que continuaram a aparecer, em todos os níveis da Federação sem distinção de partidos, indo de um lado para o outro do espectro político.

E a minha terceira observação, ao início deste julgamento, foi a de que imensa energia jurisdicional despendida no julgamento da Ação Penal 470 terá sido em vão se nós não produzirmos uma profunda reforma política capaz de baratear os custos das eleições, dar maior autenticidade ao sistema partidário e ajudar na formação de maiorias consistentes no Congresso Nacional.

Ao retomar esta última fase do julgamento, eu reitero estas convicções, e destaco que nada de relevante aconteceu, ou parece está em vias de acontecer, em relação à reforma do sistema político. Por esta razão, continuaremos a viver um abominável espetáculo de hipocrisia em que todos apontam para todos, enquanto muitos procuram manter ocultos os seus cadáveres no armário. Pior que tudo, temos um sistema político que não atrai vocações, não mobiliza a juventude, compreensivelmente afastada pelo medo do contágio das práticas aqui denunciadas e condenadas. Vivemos a derrota do idealismo, diluído no argentarismo e na criminalidade política. Os juízos que formulo a seguir são rigorosamente técnicos. É o Direito que fornece as possibilidades e limites da minha atuação. Tal circunstância, no entanto, não neutraliza a minha aflição com a falta de iniciativa política que nos retém no abismo ético em que nos encontramos.

No julgamento originário, o plenário do tribunal, como se sabe, dividiu-se em duas correntes no que diz respeito à configuração ou não no crime de quadrilha ou bando. De um lado, a partir do voto condutor do eminente relator, ministro Joaquim Barbosa, alinharam-se seis ministros que entendiam caracterizada a presença do tipo penal específico, e nesta linha, consideraram que a prova dos autos seria suficiente, não apenas para demonstrar a ocorrência dos demais crimes, mas também a criação deliberada de uma associação estável e dotada de desígnios próprios destinada à prática de crimes indeterminados. Na síntese do eminente relator, ministro Joaquim Barbosa, “o extenso material probatório, sobretudo quando apreciado de forma contextualizada, demonstra a existência de uma associação estável e organizada, formada pelos denunciados que agiam com divisão de tarefas visando à prática de delitos como crimes contra a administração pública e o sistema financeiro nacional, além de lavagem de dinheiro”

À posição oposta, os ministros Rosa Weber, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli entenderam que a prova dos autos não revelaria a presença do dolo específico exigido para o crime de quadrilha. Ao revés, os elementos disponíveis permitiriam entrever apenas a formação de associações episódicas e conjunturais destinadas à prática de condutas determinadas. Isso levou esses eminentes ministros à condenação pelos diversos crimes identificados como os acréscimos relacionados ao concurso de agentes e à continuidade delitiva. Não teria havido, porém, na visão destes ministros, a criação de uma entidade autônoma com processos decisórios próprios e diversos da mera superposição de seus membros. Tão pouco estariam presentes, ou pelo menos devidamente demonstrados, os requisitos igualmente necessários da estabilidade e da indeterminação de crimes.

E assim nós saímos do julgamento em ocasião em que eu ainda não integrava este egrégio tribunal.

Nos julgamentos dos embargos de declaração, quando eu já participava, assumi uma postura declarada de autocontenção. Entendi que aquele recurso, por sua natureza e destinação, não se presta a uma ampla rediscussão das questões de fato, nem tampouco das opções teóricas que haviam sido feitas pelo Tribunal. Isto, no entanto, não me impediu de sanar duas contradições que considerei importantes e necessárias de serem sanadas. A primeira foi a do intermediário que ficara com pena maior do que do mandante, que foi o caso de João Cláudio Genu. E a segunda, a do co-autor que ficara com pena mais elevada do que a do autor principal, que era Breno Fischberg. Em ambos os casos, votei pelo realinhamento das penas aplicadas aos condenados, observados os critérios utilizados para os corréus implicados nos mesmos crimes. Ou seja, embora a dosimetria não fosse objeto do exame autônomo no âmbito dos embargos de declaração, foi necessário mudar algumas penas em razão do reconhecimento de vícios internos ao Acórdão. Em ambos os casos, essa minha posição foi também a posição da maioria.

Após o parcial provimento dos embargos de Breno Fischberg e João Cláudio Genu, o ministro Teori Zavascki retificou os votos que já havia proferido, para reconhecer a existência, do que a seu ver corresponderia a uma outra contradição interna do acórdão, mais abrangente relativa à valoração do crime de quadrilha em relação aos demais delitos que foram objetos de condenação. Então como todos se lembrarão, o ministro Teori Zavascki, a uma certa altura do julgamento, reformou o seu voto, e depois apresentou uma retificação de voto por escrito da qual transcrevo a seguinte e breve, porém eloquente, passagem, “o que se verifica no acórdão, na verdade, é uma discrepância de natureza objetiva na fixação da pena base de um determinado delito em relação a outros delitos imputados ao mesmo réu. Embora semelhantes as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, diz Sua Excelência, o avanço entre a pena mínima cominada em Lei e a pena básica fixada chegou a percentuais de até 75% do máximo possível para o crime de formação de quadrilha aproximando-se do máximo da pena em abstrato, em completo descompasso com o critério adotado para os demais delitos, fixados em  patamares mais ou menos semelhantes entre si, mas significativamente inferiores, que em geral não chegaram sequer a um terço daquele percentual.” E aqui concluo a transcrição da retificação de voto do ministro Teori. Esta compreensão manifestada pelo ministro Teori, no julgamento dos embargos de declaração, foi acompanhada pelos eminentes ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio. Isto é, os votos vencidos, porque eu não acompanhei na ocasião esta posição, identificaram uma desproporção objetiva entre os percentuais de aumento utilizados para elevar a pena base da quadrilha e a dos demais delitos imputados aos mesmos réus. Esta disparidade foi consolidada, em termos numéricos, num voto do eminente ministro Dias Toffoli, e eu aqui, no meu voto, junto uma tabela na qual eu demonstro comparativamente o quanto de percentual de aumento foi aplicado ao crime de quadrilha, e o quanto de percentual de aumento foi aplicado a todos os demais crimes. Feita esta retrospectiva do julgamento originário e do julgamento nos embargos de declaração, eu passo, Presidente, a apresentar o meu voto.

Considero, com todas as venias de quem pense diferentemente, que houve uma exacerbação inconsistente das penas aplicadas pelo crime de quadrilha ou bando, com a adoção de critério inteiramente discrepante do Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade. Tal critério, ademais, afastou-se dos dois outros precedentes do próprio Supremo Tribunal Federal nos quais houve condenações por formação de quadrilha também em casos envolvendo corrupção política. De forma ainda mais concreta, a desproporção se verifica em relação ao próprio critério que foi aplicado nesta mesma ação penal para a fixação da pena base nas demais condenações impostas aos mesmos réus.  E considero, sempre com o respeito devido e merecido, e a afirmação é sincera e não protocolar, que a causa da discrepância foi o impulso de superar a prescrição do crime de quadrilha com a consequência de se elevar parte das condenações e até de se modificar o regime inicial de cumprimento das penas. Não é difícil demonstrar o ponto, e sirvo-me aqui do raciocínio inicialmente desenvolvido pelo próprio ministro Teori. Apenas para fins de encadeamento do raciocínio, rememore-se que no sistema brasileiro, a determinação da pena segue, como todos nós sabemos, um critério trifásico. Na primeira fase, fixa-se a pena base. Na segunda, computam-se as circunstâncias atenuantes e agravantes. E por último, as causas especiais de diminuição e aumento. A distorção aqui apontada verificou-se, de forma objetivamente constatável, na primeira fase. Na fixação da pena base. Que como é sabido é fixada entre o mínimo e o máximo previsto no tipo penal, levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. Em função da presença ou não destas circunstâncias, vai-se subindo na escala da pena, do mínimo em direção ao máximo. Pois bem, todos os embargantes foram condenados por crimes diversos, consoante decisão já transitada em julgado. Além disto, por seis votos a quatro, alguns deles foram condenados pelo crime de quadrilha, objeto de reapreciação do presente recurso. Examino como foi feita a valoração da conduta e, por conseguinte, o cálculo da pena de cada um dos embargantes que integram o chamado núcleo político cujos recursos estão em pauta hoje. E em seguida irei procurar demonstrar que não estou aqui a cuidar de dosimetria, mas de questão diversa.

Delúbio Soares foi condenado foi condenado pelos crimes de corrupção ativa e quadrilha. As circunstâncias judiciais desfavoráveis identificadas no acórdão condenatório foram em número de quatro: culpabilidade, motivo do crime, circunstância do crime e consequências do delito. Na determinação da pena por corrupção ativa, crime cuja pena mínima é de dois anos e pena máxima é de doze anos, o acórdão condenatório fixou-a, a pena base, em quatro ano, isto significa que determinou um aumento de vinte porcento em relação à diferença ou intervalo entre a pena mínima e a pena máxima. Tendo a pena mínima de dois anos, a pena máxima de doze anos, o intervalo é dez anos, deu-se um aumento de dois anos, portanto vinte porcento deste intervalo.

J.B.: Ministro Barroso, se Vossa Excelência me permite…

BARROSO: Claro, pois não.

J.B.: Em que dispositivo do Código Penal se encontram estes parâmetros tarifários que Vossa Excelência está utilizando?

BARROSO: Não, eu não creio que…

J.B.: Vinte porcento! Aumentou-se quarenta… isto não existe, Ministro.

BARROSO: Ok. Eu vou…

J.B.: Isto é pura discricionariedade de Vossa Excelência. Admita isto.

BARROSO: Eu vou demonstrar com meu argumento. E em seguida terei muito prazer de debater com Vossa Excelência, por quem tenho grande consideração e admiração.

J.B.: Não se trata de debater. Eu pergunto a Vossa Excelência: onde está no Código Penal dito que o juiz tem que em uma determinada situação aplicar um aumento de vinte porcento? Trinta porcento? De quarenta porcento, já que Vossa Excelência acha que houve um exagero, um absurdo, na fixação de uma pena de dois anos e três meses para quem praticou em quadrilha ou bando os crimes que ora estamos tratando.

BARROSO: Eu entendo o ponto de vista de Vossa Excelência e vou chegar a ele. O que observei então é que em relação ao crime de corrupção imputado a Delúbio Soares, a sua pena base foi aumentada em vinte porcento. No tocante ao crime de quadrilha, cuja pena mínima é de um ano e a máxima de três anos, o acórdão impugnado fixou a pena base em dois anos e três meses. Isto significa que valorando as mesmas circunstâncias judiciais, majorou a pena base de quadrilha ou bando em sessenta e três porcento. Portanto houve uma majoração de vinte porcento em relação à corrupção ativa, e de sessenta e três porcento em relação à quadrilha ou bando, presentes as mesmas quatro circunstâncias judiciais. No caso de José Genoino, igualmente condenado por corrupção ativa e por quadrilha, as coisas se passaram de forma semelhante, as circunstâncias judiciais também eram em número de quatro. Na determinação da pena por corrupção ativa, ela foi determinada em três anos e seis meses, portanto correspondente a quinze porcento da diferença da pena mínima e pena máxima, e no tocante ao crime de quadrilha, esta elevação em relação à pena mínima foi de sessenta e três porcento, portanto, números próximos ao de Delúbio Soares. Com tinturas ainda mais fortes, o mesmo quadro se repete no caso do embargante José Dirceu, condenado como os anteriores pelo crime de corrupção ativa e quadrilha. As circunstâncias judiciais desfavoráveis identificadas no acórdão condenatório, e não as que eu aplicaria ou tenha escolhido, em relação a José Dirceu foram igualmente em número de quatro. A sua pena base em relação ao crime de corrupção ativa foi de quatro anos e um mês, significando uma elevação de vinte e um porcento em relação ao intervalo entre a pena mínima e pena máxima. Portanto, vinte um porcento no tocante à corrupção ativa. No que diz respeito ao crime de quadrilha, a pena base foi fixada em dois anos e seis meses, correspondendo uma majoração de setenta e cinco porcento da pena base em relação ao intervalo entre a pena mínima e a pena base. Neste caso, estabeleceu-se como pena base quase o limite de pena máxima, antes mesmo de se apreciar a incidência de qualquer agravante ou causa de aumento. E esta desproporção, ao meu ver, se repete relação a todos os demais embargantes. eu tenho aqui José Roberto Salgado, dezoito porcento e depois sessenta e três porcento. Kátia Rabelo, números semelhantes. Veja então, levando em conta as mesmas circunstâncias judiciais, o percentual de aumento foi multiplicado de três a quatro vezes apenas na aplicação das penas de quadrilha a cada um dos condenados. E aqui não se pode afirmar que os fatos tomados em consideração fossem substancialmente diversos na análise de cada um dos delitos, o que poderia explicar a desproporção. Pelo contrário, o que se extrai do acórdão é a utilização do mesmo conjunto básico de elementos para a justificação das diferentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. A desproporção e irrazoabilidade do critério saltam à vista. Note-se que não se trata de uma comparação entre juízos formulados em processos distintos ou mesmo por julgadores distintos. Mas sim de uma incongruência, a meu ver, insuperável no interior do próprio acórdão condenatório. Note-se igualmente, Presidente, que não se trata de exigir que as penas por cada delito sejam fixadas com proporção exata na linha do que sustentou o Ministério Público em suas contrarrazões. Estou de acordo que não deva ser assim. Mas não posso deixar de constatar que o Acórdão situou-se no extremo exposto. Tratar isto com naturalidade transformaria a graduação da pena em ato de vontade livre o que é incompatível com o Estado de Direito. Nesta linha, com o devido respeito, penso que o raciocínio sustentado pelo parquet não legitima a valoração efetuada quanto ao crime de quadrilha na Ação Penal 470, mas sim a infirma. De toda a forma, para evitar simplificações excessivas, tive o cuidado de fazer uma pesquisa no histórico ainda recente de ações penais julgadas por este mesmo Supremo Tribunal Federal envolvendo especificamente o crime de quadrilha e outros delitos relacionados à corrupção política.

O que apurei foi o seguinte: Ação Penal 396 de Roraima, caso de Natan Donadon. Houve condenação pelos crimes de peculato e formação de quadrilha. Na dosimetria, a ministra Carmen Lucia, relatora, fixou a pena base do peculato em oito anos e três meses. Isto é, seis anos e três meses acima do mínimo legal, que era de dois anos. E a pena de quadrilha em dois anos e três meses, isto é um ano e três meses acima do mínimo. Em ambos os casos, tanto peculato quanto formação de quadrilha, Sua Excelência avançou os mesmos sessenta e dois porcento na escala penal. Prevaleceu, contudo, o voto do ministro Dias Toffoli que definiu a pena do peculato em cinco anos. Isto é, três anos superio ao mínimo. E o da quadrilha em dois anos. Isto é, um ano acima do mínimo legal. Desta forma, prevaleceu o voto do ministro Toffoli, o tribunal exasperou a pena base em trinta porcento no peculato e em cinquenta porcento na quadrilha.

O segundo precedente, na Ação Penal 481 do Pará, caso Asdrubal Mendes Bentes, houve condenação pelos crimes de corrupção eleitoral, esterilização cirúrgica irregular, estelionato e quadrilha. Na dosimetria, o tribunal acompanhou o relator ministro Dias Toffoli, que definiu as penas base da seguinte forma: corrupção eleitoral, um ano e dois meses, majoração de vinte e nove porcento em relação à pena mínima.  Esterilização cirúrgica irregular, dois anos e quatro meses, majoração de cinco e meio porcento. Estelionato, um ano e dois meses, majoração de quatro vírgula dois porcento. Quadrilha, um ano e dois meses, majoração de oito vírgula três porcento. Como se observa em nenhum dos dois casos, a pena base para o crime de quadrilha foi fixada com uma discrepância tão grande em relação às demais penas fixadas. Já no caso aqui presente, como mencionei, a pena base do embargante José Dirceu, por exemplo, foi fixada em dois anos e seis meses, avançando setenta e cinco porcento na escala penal a ponto de quase atingir o teto legal. Para se ter uma ideia, a condenação por corrupção ativa teve a pena base definida em quatro anos e um mês. Uma elevação de apenas vinte e um porcento em relação ao intervalo entre as penas mínima e máxima. Trata-se de uma variação superior a duzentos e cinquenta porcento entre uma coisa e outra. Como apontado pelo ministro Teori Zavascki, tal situação se reproduz nas demais condenações por quadrilhas, e apenas nestas. Ao menos com esta peculiar intensidade. Ao comentar o julgamento da Ação Penal 470, muito antes de ser ministro, escrevi na resenha de 2012, para o site do Consultor Jurídico, que ele fora “um ponto fora da curva”. Embora vista como enigmática, a expressão tinha dois sentidos. Em primeiro lugar, significava um rompimento de leniência e impunidade a certo tipo de criminalidade política e financeira…

J.B.: Leniência que está sendo… tá se encaminhando

BARROSO: Eu respeito a…

J.B.: … com a contribuição de Vossa Excelência.

BARROSO: Eu respeito a…

J.B.: É fácil fazer discurso político, ministro Barroso, e ao mesmo tempo contribuir para aquilo que se quer combater. É muito simples dizer que o sistema político brasileiro é corrupto, que a corrupção está na base do funcionamento de quase todas as instituições. E quando se tem a oportunidade de usar o sistema jurídico para coibir estas model notes, se parte para a consolidação daquilo que se aponta como destoante…

BARROSO: Eu entendo e respeito a posição de Vossa Excelência. Em uma segunda acepção, a expressão ponto fora da curva designava a exacerbação de certas penas em patamar discrepante da jurisprudência do tribunal e dos parâmetros utilizados para outros delitos no mesmo processo. Foi este o caso em relação ao crime de quadrilha ou bando. E aqui não tenho a pretensão de convencer todos e cada um dos ministros da inadequação deste desalinhamento. Como membro do colegiado, tudo que posso fazer é explicitar com toda a transparência as razões do meu próprio convencimento. Pessoalmente, considero esta questão uma preliminar de mérito. Mas antes de demonstrar o ponto, penso ser próprio fazer uma reflexão prévia. Na minha visão, sem a exacerbação seletiva que apontei acima, as penas por quadrilha já estariam todas prescritas. E consequentemente teria sido extinta a punibilidade em relação a elas. Isto porque as penas cabíveis ficariam em patamar inferior a dois anos. Pelo art. 109, inciso V, do Código Penal, penas não superiores a este patamar prescrevem em quatro anos. O recebimento da denúncia deu-se em agosto de 2007. As condenações se deram em dezembro de 2013 (sic). De modo que caso tivessem sido fixadas com mínima proporção com os demais delitos, ainda com variação razoável para maior, as penas de quadrilha estariam inequivocamente prescritas. Reitero que não modifiquei as penas por ocasião dos embargos de declaração, por entender que seria tecnicamente impróprio fazê-lo naquela via e circunstância, mas no mérito estou de acordo com a divergência então inaugurada pelo ministro Teori Zavascki, e acompanhada pelos ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli  e Marco Aurélio. Em verdade, não estou sequer convencido de que o avanço em relação à pena base de quadrilha deva necessariamente corresponder ao maior percentual adotado para pena base do segundo delito exacerbado em maior medida. Mas o ponto não é relevante aqui. De todo modo, a consequência deste raciocínio é a constatação objetiva de extinção de punibilidade por ocorrência da prescrição. Chega-se aqui a uma situação que, se consumada, configuraria, a meu ver, grave incongruência jurídica, com o respeito sempre devido a quem pense diferentemente, mantidas no julgamento do presente recurso as posições já delineadas, e pelo menos os quatro que votaram pela absolvição não podem mais modificar o seu voto, pois seria reformatio in peios. Mantidas as posições já delineadas tem-se o seguinte quadro, e eu naturalmente não conheço o voto do ministro Teori a ser proferido neste caso. Cinco dos ministro presentes votaram pela condenação pelo crime de quadrilha…

J.B.: Ministro Barroso, deixe para fazer estas contas depois.

BARROSO: Quatro dos ministros votaram…

J.B.:  Estas contas a gente…. As contas que nós já sabemos quais serão…

TÓFOLLI: Presidente, vamos ouvir o voto do …

J.B.: Não, mas não é ouvir o voto…

TÓFOLLI: Nós todos ouvimos Vossa Excelência votar horas e horas, dias e dias, sem interrompê-lo…

J.B.: Ministro Toffoli não sejamos hipócritas…

TÓFOLLI: Vamos ouvir o voto de nosso colega. Vossa Excelência não quer deixar ele proferir o voto, só porque o voto discorda da opinião de Vossa Excelência.

J.B.: Não é disto que se trata. Ele está dizendo…

TOFFOLI: É disto que se trata. Vossa Excelência não quer deixar o colega votar porque Vossa Excelência não concorda com Sua Excelência.

J.B.: É porque ele está dizendo qual será o resultado. Vamos aguardar os resultados.

BARROSO: Eu… este é um ponto para a construção do meu argumento, Presidente, portanto eu vou insistir nele. Cinco dos ministros presentes votaram pela condenação do crime de quadrilha, e quatro votaram pela absolvição. E pelo menos dois, eu, manifestando agora, e ministro Teori já tendo manifestado suas opiniões nos embargos de declaração, dois ministros entendem que houve em qualquer caso, extinção de punibilidade. Vale dizer, a maioria do colegiado entende que não é o caso de aplicação e execução da pena pelo crime de quadrilha, seja por atipicidade, como se manifestaram pela absolvição, seja por extinção da punibilidade, como consideramos eu e o ministro Teori. Penso consequentemente, que a incidência da pena contra o convencimento da maioria constituiria uma hipótese de injustiça flagrante que não deve ser chancelada pelo intérprete. Não fora por qualquer outra razão, somente esta já seria suficiente para que eu desse provimento ao recurso. Com isto retomo o meu raciocínio, de que se está aqui por uma questão de mérito. A prescrição da pena em tese a rigor técnico é uma preliminar de mérito. Pois  bem, o ministro Teori Zavascki demonstrou de modo irrefutável, o máximo da pena que poderia ser aplicado ao crime de quadrilha sem quebra do mínimo de coerência interna que se deve exigir do acórdão, isto é, sem violar o mandamento constitucional da proporcionalidade, comprometendo a sua validade. Não se trata, ao meu ver, de revisitar a dosimetria, trata-se de um juízo prévio à determinação das penas concretas. Vale dizer, mesmo em caso de condenação, nenhuma pena poderia exceder tal patamar, por isto considero a questão passível em sede de embargos infringentes que envolvem um novo exame quanto à procedência ou improcedência das imputações. Tal como considerei possível rever penas específicas, e o tribunal também, nos embargos de declaração, não de maneira autônoma, mas na esteira do reconhecimento de vício interno do acórdão. Diante disto, não posso, nem mesmo em tese, declarar a procedência e referendar a execução da pena em um caso que se me afigura inequívoco de extinção da punibilidade. Não fosse pela via dos presentes embargos, a hipótese seria de concessão de Habeas Corpus de ofício. Pois bem, estabelecida a pena máxima a que legitimamente poderia chegar, é esta a sanção que preciso tomar como parâmetro para a contagem do lapso prescricional. E não se trata aqui bem entendido de uma pena em perspectiva, estimada à luz dos critérios que seriam utilizados em sua fixação caso constatada a culpabilidade. Não é isto. Cuida-se, ao contrário, da pena máxima validamente aplicável sem incidir na desproporção objetiva e injurídica apontada. E assim verifico de plano que estas penas máximas em relação a todos os embargantes aqui considerados encontram-se aqui prescritas por serem todas inferiores a dois anos. Deste fato, decorre a extinção da punibilidade quanto ao crime de quadrilha ou bando. Observo aqui que a situação do embargante Marco Valério, aplicado o critério de proporcionalidade proposto pelo ministro Teori Zavascki daria uma pena de dois anos e dois dias. Portanto, em dois dias superior a dois anos, porém, eu considero que um juízo em que se está fazendo a aplicação pela máxima pelo majoração do outro crime, e juízos aproximados, eu acho que quebraria a coerência deixar de reconhecer a extinção da punibilidade por dois dias. Portanto, o meu entendimento é no sentido é que a prescrição tal como configurada e apresentada acima, constitui uma preliminar de mérito a ser pronunciada antes e independentemente do juízo condenatório ou absolvitório. E por esta razão, dou provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade. No entanto, para evitar uma imensa discussão paralela de natureza procedimental, adianto que caso fosse avançar para o mérito propriamente dito, meu voto estaria alinhado aos fundamentos que foram sustentados pela ministra Rosa Weber, concluiria assim que a hipótese foi de co-autoria e não de quadrilha. O que importa igualmente no provimento do recurso. Esta convicção quanto à extinção da punibilidade em relação ao crime de quadrilha não minimiza o evidente juízo de reprovação que se deve fazer quanto aos episódios gravíssimos que restaram comprovados. Com a minha adesão, todos os embargantes foram condenados pelo Tribunal por decisão irrecorrível pelos crimes de corrupção ativa, peculato, lavagem de dinheiro, evasão de divisas e gestão fraudulenta. As penas definitivas em relação a tais crimes foram as seguintes: José Dirceu, sete anos e onze meses. José Genoíno, quatro anos e oito meses.  Delúbio Soares, seis anos e oito meses. Marco Valério, trinta e sete anos e cinco meses. Penas antes de se aplicar a quadrilha. Cristiano Paz, vinte e três anos. Ramon Rolebach, vinte e sete anos. Simone Vasconcelos, doze anos e sete meses.  Kátia Rabelo, quatorze anos e cinco meses. José Roberto Salgado, quartorze anos e cinco meses.  Senhores ministros, são penas altas. Que levaram em conta o desvalor da conduta e as circunstâncias dos crimes. Penas que no geral correspondem a uma ou mais condenações por homicídio, cujas penas vão de seis a vinte anos. Mais do que isto, superando uma tradição de impunidade, foram concretamente executadas. Neste contexto, com todas as vênias de quem entenda diferentemente, não se justifica o emprego do tipo de quadrilha como um adicional punitivo, quase uma correção monetária dos outros crimes, cujas penas não seria executada pelo aplicador. A caracterização do crime de quadrilha pressupõe o dolo específico de constituir uma associação estável com desígnios próprios destinada ao cometimento de delitos indeterminados e isto, com todas as vênias do que pensam diferentemente, e que tiveram a sua posição vocalizada no voto substancioso do ministro Luis Fux, com todas as vênias do que pensam diferentemente, isto não corresponde a minha compreensão dos autos. Fontes, e aqui já me aproximo do fim, Presidente. Fontes diversas divulgam o sentimento difuso de que qualquer agravamento das penas é bem vindo e que a imputação de quadrilha em particular teria caráter exemplar e simbólico. É compreensível a indignação contra a histórica impunidade das classes dirigentes no Brasil, mas o discurso jurídico não se confunde com o discurso político. E o dia em que o fizer, perderá sua autonomia e autoridade. O Supremo Tribunal Federal é um espaço da razão pública e não das paixões inflamadas. Antes de ser exemplar e simbólica, a Justiça precisa ser justa. Sob pena de não ser nem um bom exemplo, nem um bom símbolo. Minha posição é de que o marco institucional representado pela Ação Penal 470 servirá melhor ao País se não se apegar a rótulos infamantes ou a exacerbações punitivas. Justiça serena como deve ser. Rigidamente baseada naquilo que a acusação foi capaz de demonstrar sem margem de dúvida.

A condenação maior que cairá sobre alguns dos réus, não é prevista no Código Penal, a de que não haverem sequer tentar mudar o modo como se faz política no Brasil. Por não terem procurado viver o que pregavam. Por haverem se transformado nas pessoas contra quem nos advertiam. Em conclusão, entendo que está extinta a punibilidade dos réus pela ocorrência de prescrição da sanção máxima que poderia ser validamente aplicável, sob pena de o Acórdão conter vício interno insuperável. No mérito, propriamente dito, se a ele se chegar, entendo que a hipótese foi de co-autoria e não de quadrilha. Reitero aos colegas que ao apresentar a minha própria valoração sobre os fatos e o Direito, não estou fazendo juízo de valor sobre a opinião de quem quer que seja. A vida comporta muitos pontos de observação. Está em André: “Creia nos que buscam a Verdade. Duvide dos que a encontram.” Um juiz constitucional tem o dever de dialogar com a sociedade e eu expus os fundamentos da minha convicção com o máximo de sinceridade e de transparência com que fui capaz, com estas considerações, dou provimento aos embargos infringentes. É como voto, Presidente.

J.B.: Senhores ministros, antes de terminar a sessão, lembrando que nós continuaremos amanhã às dez horas da manhã, eu gostaria de mais uma vez trazer os dados técnicos, estes sim técnicos. Não estatísticas, percentuais, que levaram a esta aceitação da pena de quadrilha neste caso. Quais são estes dados técnicos? Os dados concretos dos autos? A quantidade de agentes. Os montantes movimentados pela quadrilha. E aí, ministro Barroso, eu diria a Vossa Excelência é um absurdo querer comparar este dado ao caso Donadon, ou outro caso citado por Vossa Excelência porque financeiramente foram casos em que foram movimentadas quantias bem mais modestas que neste caso. As cifras são na ordem de setenta ou setenta e cinco, ou confessadamente pelo senhor Delúbio Soares cinquenta e cinco milhões de Reais. É doloso. O tempo em que esta quadrilha movimentou toda esta montanha de dinheiro. A forma como este dinheiro era distribuído entre parlamentares. Tudo isto foi objeto de debate intenso aqui neste plenário, agora Vossa Excelência não me chegue aqui com uma fórmula prontinha, não é? Já proclamou inclusive o resultado do julgamento na sua chamada preliminar de mérito, Vossa Excelência já disse qual é o placar antes mesmo que o colegiado tivesse votado. A fórmula já é pronta, com dados que Vossa Excelência já tinha antes de chegar ao tribunal.

BARROSO: Presidente…

J.B.: Parece que sim, não é? Então o Tribunal não deliberou no vácuo. Ele não exerceu arbitrariedades. Os fatos são graves, são gravíssimos. De maneira que trazer para o plenário do Supremo Tribunal um discurso político, puramente político, para infirmar uma decisão tomada por um colegiado em um primeiro momento. Confirmada em embargos de declaração. Isto me parece inapropriado para não dizer outra coisa. Só isto!

BARROSO: Eu acho que Vossa Excelência pode ter a opinião diversa, e expressar o que considera impróprio…

J.B.: Claro e me expressei. A sua decisão não é técnica, é política. É isto que estou dizendo.

BARROSO: …. é que os crimes de corrupção ativa, de corrupção passiva, de lavagem, de evasão de divisa, e de gestão fraudulenta de instituição financeira. Eles não são menos graves do que o de quadrilha. Eles são mais graves do que os de quadrilha. E inclusive são apenados com reprimenda maior. De modo que se em relação a estes crimes o Tribunal aumentou a pena entre quinze e vinte e um porcento como regra…

J.B.: Isto não está no Acórdão…

BARROSO: … e em relação ao crime de quadrilha ou bando, aumentou a pena em sessenta e três porcento ou em setenta e cinco porcento, eu considero isto uma contradição interna no Acórdão. E nem estou explorando, porque não tenho interesse em polemizar e aqui de resolver que esta exacerbação tenha sido feita para evitar a prescrição ou para mudar o regime de semiaberto para regime fechado. Eu não preciso especular isto…

J.B.: Foi feito para isto sim, ministro. (50:42)

BARROSO: Eu só estou entendendo que não há sentido, e portanto a consideração é técnica e não política, que em se majorar quadrilha ou bando em setenta e cinco porcento e corrupção ativa em vinte e um porcento, quando corrupção ativa é muito mais grave e quando as circunstâncias judiciais são rigorosamente as mesmas.  Mas eu não estou tentando convencer Vossa Excelência diferentemente disto. E muito menos me passaria pela cabeça insinuar qualquer motivação indevida de Vossa Excelência ao fazer isto. Portanto, Vossa Excelência votou de acordo com a consciência de Vossa Excelência Eu já elogiei o papel de Vossa Excelência.

J.B.: Mas eu não preciso dos seus elogios, ministro.

BARROSO: E eu estou manifestando a minha opinião, e para mal dos pecados de Vossa Excelência o meu voto vale tanto quanto o voto de Vossa Excelência….

J.B.: Não, eu sei. Mas o que eu quero dizer é o seguinte: Olha, ministro…

BARROSO: Se fosse para depreciar quem pensa diferentemente, com todo respeito, tem um déficit civilizatório. É a inaceitação do outro. “Quem pensa diferente de mim só pode está mal intencionado com motivação indevida.” É errada esta forma de pensar. Precisamos evoluir. Discutir o argumento e não a pessoa.

J.B.: … o seu voto…

BARROSO: É assim que se vive civilizadamente.

J.B.: O que foi o voto de Vossa Excelência se não um rebate ao Acórdão do Supremo Tribunal Federal?

BARROSO: Um voto que corresponde ao meu ….

J.B.: Agora o que estou dizendo é que não há nada de técnico. A lei penal brasileira estabelece para o crime de quadrilha o mínimo de um e o máximo de três. O tribunal não extrapolou este parâmetro. É simplesmente isto!

BARROSO: Eu poderia citar que  aumentar setenta e cinco porcento.

J.B.: Setenta e cinco porcento, isto é …. é… é manipulação, ministro.

BARROSO: Mas eu não acho que eu estou certo, e Vossa Excelência está errado. Eu só penso diferentemente. É isto que a gente tem que se acostumar aqui…

J.B.: Eu sei é que uma pena de dois anos e seis meses para réus que cometeram os crimes que cometeram. Da forma que cometeram. Dizer que isto é arbitrariedade, que isto é… nem lembro mais o que o termo usado por Vossa Excelência, me perdou, ministro Barroso, me perdoe. Está encerrada a sessão.

EM PROCESSO DE DIGITAÇÃO…

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