PEC 33/2012 – desconsideração de inimputabilidade penal de menores de dezoito anos

JUSTIFICAÇÃO

O tema da maioridade penal tem sido objeto de ampla discussão na sociedade brasileira. No Congresso Nacional tramitam e tramitaram diversas Propostas de Emenda à Constituição, com diferentes amplitudes. Nenhuma delas prosperou, em função do desvirtuamento
do debate, em que as posições se radicalizaram a ponto de impedir qualquer acordo.
No Senado, a proposta que mais avançou, a PEC nº 478, de 2007, que tramitou em conjunto com outras seis PEC´s, com diferentes conteúdos, limites e condições.
A todas estas propostas, foi oferecido substitutivo apresentado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania desta Casa. O Relatório propôs a redução da maioridade penal para os 16 anos, mas condicionou a imputabilidade, dos maiores de 16 e menores de 18 anos, à capacidade dos agentes de entenderem o caráter ilícito do fato, atestada por laudo de peritos nomeados pelo juiz.
A proposta prevê ainda que a pena imposta pudesse ser substituída por medidas sócio-educativas, exceto na prática dos crimes de tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes, além dos previstos na Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), e do cumprimento da pena em estabelecimento diferenciado daqueles destinados a criminosos maiores de 18 anos, aprovada na CCJ em um apertado placar de 12 a 10.
Como se vê, a polêmica que envolve a matéria recomenda cautela na sua apreciação. O Senado, como de resto toda a sociedade brasileira, parece dividida. São plenos de validade os principais argumentos de todas as
correntes.

É fato que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) ainda não foi integralmente implementado e, portanto, não se pode ainda avaliar concretamente seus resultados, de molde a apontarmos para o seu sucesso ou fracasso.
Por outra via, não se pode questionar o fato de que sob a proteção deste mesmo estatuto, menores infratores, muitas das vezes patrocinados por maiores criminosos, praticam reiterada e acintosamente delitos que
vão desde pequenos furtos, até crimes como tráfico de drogas e mesmo homicídios, confiantes na impunidade que a Constituição e o ECA lhes conferem.
É o caso, por exemplo, de Genilson Torquato, de Jaguaretama, no Ceará, hoje já maior de idade e livre, assassino confesso de 11 pessoas, dos 15 aos 18 anos. Ou do adolescente de Maringá, conhecido como o “Cão de
Zorba” que confessou ter matado 3 pessoas e teria encomendada a morte de mais 4.
Ou ainda de M.B.F., o “Dimenor”, ligado à facção criminosa paulista P.C.C., que aos 17 anos confessou a morte de 6 pessoas a mando de traficantes, a primeira delas quando tinha apenas 12 anos de idade.
Muitos hão de lembrar-se do menino “Champinha”, que comandou o sequestro e morte de um casal de jovens em São Paulo. Ressalte-se que este garoto já houvera sido assistido e recolhido por diversas instituições especializadas na recuperação de menores infratores, antes de praticar tão odioso crime.
Mais recentemente, tivemos notícia do menor no Rio Grande do Sul, autor de 112 atos infracionais, no momento de uma audiência tentou matar a promotora de um dos seus casos.
Compreendemos perfeitamente os riscos de se legislar em função de casos específicos, dando um caráter geral ao que poderia ser tratado de forma particular, especialmente em se tratando de reforma da nossa ainda jovem Constituição. Também somos contra o que se convencionou chamar de “legislação penal de urgência”, em que o legislativo se move motivado por tragédias ou crimes que chocam a comunidade, com grande repercussão midiática.

Mas algo precisa ser feito em relação a determinados e específicos casos, que infelizmente têm se proliferado à sombra da impunidade e longe do alcance de nossas leis.
Outro dado a ser considerado pode ser extraído de recente pesquisa executada pelo Conselho Nacional de Justiça. Intitulada “Panorama Nacional, a Execução das Medidas Socioeducativas de Internação”, o CNJ levantou, de julho de 2010 a outubro de 2011, as condições de
internação de 17.502 jovens em conflito com a lei. Entre os adolescentes entrevistados (pouco mais de 10% do total), 43,3% já haviam sido internados ao menos uma outra vez. O percentual é ainda maior quando levados em conta os 14.613 processos de execução de medida socioeducativa, também analisados pelos técnicos do Conselho: há
registros de reincidência em 54% dos casos.
Não queremos dizer que os reincidentes são irrecuperáveis, muito pelo contrário. O ECA continua a ser uma das mais avançadas legislações do mundo e é necessário que o Estado proveja os meios à sua total e
efetiva implementação. Mas os números revelam que a tendência à reincidência é muito alta. E um dos motivos para é a sensação de impunidade, que o espírito do ECA atualmente transmite. Para determinados menores infratores e mesmo para adultos que deles se aproveitam, nada valem as boas intenções da Lei. Ao contrário, ali encontram abrigo seguro para seguirem na prática de delitos, literalmente “valendo à pena” continuar na prática de delitos, na medida em que a sanção aplicável não impõe o devido temor.

Neste sentido nossa proposta atende também ao caráter pedagógico do Estatuto, na medida em que, sabedores de que a prática reiterada de crimes graves poderá ensejar a desconsideração da menoridade, os
infratores deixem de se sentirem seguros para prosseguirem na delinquência. Assim, a medida visa suprir uma deficiência no regime jurídico relativo ao menor infrator, impedindo que alguns tirem proveito dessa lacuna, desvirtuando o magnífico intento de recuperar adolescentes em situação de risco.
Partindo de outro ponto de vista, nosso entendimento é que se mantenha o limite atual, mas abrindo a possibilidade de que esta regra geral possa vira ser excepcionalizada, em casos igualmente excepcionais.
Assim, estamos tratando de casos extraordinários, sim, mas que inimputabilidade atual oferece vasto campo para florescer. Antecipando-nos aos argumentos de que a idéia fere o princípio da igualdade, de que todos são iguais perante a lei, insculpida no caput do art. 5º da Constituição Federal, lembramos a já consagrada lição de tantos mestres doutrinadores, acatada pela jurisprudência, tanto
pelos filósofos quanto pelos operadores do direito aos quais homenageamos ao citar Rui Barbosa, na sua consagrada
“Oração Aos Moços”:
“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade
social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade…  Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.”

Assim, a proposta é uma norma constitucional de eficácia limitada, na clássica definição do José Afonso da Silva, a depender, portanto, do advento de uma lei infraconstitucional (Complementar), algo como uma “Ação de Desconsideração da Menoridade”. Na construção desta lei, a sociedade brasileira, através do Congresso Nacional, no momento que considerar oportuno, definirá os casos excepcionais e extraordinários em que o menor infrator poderá ser considerado maior criminoso, sujeito não mais ao ECA, mas ao Código Penal.
Preocupamo-nos de antemão, em estabelecer no texto constitucional, alguns marcos e condicionantes ao que viria conter essa novel legislação, a saber:
I- propositura pelo Ministério Público – dentre as diversas funções institucionais, ressaltam-se a de agir como fiscal da legalidade e ser o titular da ação penal pública. Há no Ministério Público Federal setores especializados em questões de infância e adolescência, que detêm
conhecimento e experiência na área, em muitos casos no acompanhamento de menores infratores e a observância do ECA,
com capacidade inclusive de avaliar os resultados em relação a cada menor. Nada mais natural – inclusive como forma de evitar abusos e a ação de promotores que desconheçam a área – que seja competência
privativa do MP especializado a propositura da ação.
II- julgamento originário por varas especializadas e com preferência para julgamento – a experiência destes juízes, que atuam diretamente junto aos menores infratores é fundamental na compreensão desta realidade. Da mesma forma, a preferência para o julgamento destes casos se justifica quer seja pela sua excepcionalidade, quer seja pela urgência no julgamento em função do periculum in mora, que poderia levar à prejudicialidade do julgamento com o avanço da idade do infrator. Neste particular, previmos também a suspensão da prescrição (inciso V).

III- crimes específicos – Entendemos que o caráter excepcional desta medida, deve-se limitar a casos igualmente excepcionais.
Somente poderia ser proposta a desconsideração de inimputabilidade à
menores de dezoito e maiores de dezesseis anos que tivessem praticado crimes de maior gravidade, como tortura, tráfico de drogas, terrorismo, aqueles capitulados na Lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos como homicídio qualificado, extorsão mediante seqüestro, estupro, etc.) além de múltipla reincidência em lesão corporal grave e roubo qualificado. A estes últimos decidimos incluir pela gravidade da lesão e também pela
enorme quantidade de roubos que são praticados por menores nas ruas de todas as grandes e médias cidades brasileiras, acobertadas por maiores, às vezes pelos próprios familiares, que se valem da menoridade para garantir a sua própria impunidade.
IV- análise das condições psicológicas, sociais e dos precedentes do menor infrator – busca garantir a excepcionalidade dos casos, devendo a lei definir as formas de avaliação, as espécies de laudos, as qualificações dos peritos, etc.

V- Cumprimento em estabelecimento em separado – é notória a falência de nosso sistema prisional e sua incapacidade de recuperação. Colocar estes menores infratores, mesmo que de comprovada periculosidade, em contato direto com criminosos mais velhos, seria simplesmente
piorar o problema, como por exemplo, fornecendo novos soldados para as facções criminosas que dominam o sistema penitenciário de boa parte do país.
Neste particular adotamos grande parte do substitutivo apresentado, mas a partir de uma lógica inversa. Em vez de reduzir a maioridade para 16 anos e impor condicionantes para a imputabilidade do menor de 16
a 18 anos, nossa idéia é manter a regra geral dos 18 anos e aguardar a edição de uma norma complementar que autorize a desconsideração da menoridade entre 18 e 16 anos.
Nesse sentido, a presente proposta, mais do que uma alternativa ao conflito de posições que já está posto pelas diferentes correntes de opinião, surge de uma perspectiva diferente. Não pretendemos nem mesmo trazer uma mediação entre estas posições. Entendemos que a
discussão ainda não está madura e a sociedade brasileira ainda não está preparada para uma tomada definitiva de posição, que pode ter consequências desastrosas. Tratar genericamente todos os maiores de dezesseis anos, por exemplo, de uma forma absolutamente igual, não nos parece razoável.

Um adolescente em grandes centros do país, como São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Fortaleza, ou mesmo capitais menores como Boa Vista ou Porto Velho, não podem ser comparados, em termos de informação, de conhecimento ou mesmo dos exemplos de vida ao seu redor, com meninos e meninas isolados nos rincões mais distantes do país, presos ao convívio de pouquíssimas pessoas, numa sociedade carente de educação, cultura, informação, enfim; os condicionantes de uma razoável formação moral e intelectual.
Da mesma forma, não nos parece insuperável a questão da possibilidade de se aferir, com acurado rigor científico, o nível de consciência acerca da ilicitude de seus atos, de um adolescente infrator de dezesseis anos,
levando-se em conta seus antecedentes pessoais, seu histórico familiar, as condições sócio-econômicas e culturais que lhe foram impostas, as oportunidades para sua recuperação, enfim; as características extraordinárias que justificariam a desconsideração de sua inimputabilidade.
Tudo isso a ser apurado em procedimento em que lhe seja assegurada a ampla defesa técnica por advogado e todas as oportunidades do contraditório.
É importante ressaltar – e o fazemos por meio de um exemplo prático – o alcance dessa nova lei. Imaginemos o caso de um menor de 16 anos e um dia que pratique um homicídio doloso. O Ministério Público, analisando o histórico pessoal do menor, com diversas e reiteradas práticas de crimes violentos, diversas oportunidades e tentativas de recuperação por meio da aplicação das medidas sócio educativas previstas na lei, implementadas pelo juízo competente, julgue que aquele específico menor, pela prática daquele exato crime, não mereça mais a
proteção legal do ECA.
O promotor proporia então o incidente de desconsideração, em um novo procedimento, em que o juiz da Vara da Infância e da Adolescência competente, somente após dilação probatória, envolvendo a ouvida de testemunhas, entidades e técnicos especialistas, decidiria ou não, pela desconsideração.

Note-se que por força do proposto inciso IV, a prescrição estaria suspensa até o trânsito em julgado da ação, o que garantiria no caso de concedida a desconsideração, mesmo que após alcançada a maioridade,
a possibilidade de julgamento pelo tribunal do Júri.
Note-se que não estamos aqui a cuidar, das centenas de menores que vagueiam por nossas ruas – com boa parcela de responsabilidade do Estado, diga-se de passagem – praticando toda sorte de pequenos delitos, consumindo drogas e servindo de mulas para traficantes.
A estes continuaremos no dever de encontrar solução adequada, dirigindo recursos, equipamentos e profissionais na forma preconizadas pelo ECA. Reitera-se, o que se busca é tratar, de forma específica e extraordinária, casos igualmente específicos e extraordinários, à luz do que nos ensinou o grande Rui.
Esta é nossa proposta, que oferecemos ao julgamento dos nobres pares, solicitando seu apoio à aprovação, salvo o seu melhor juízo.

Sala das Sessões, 10 de abril de 2012.

 

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